Ler e entender o preâmbulo: pressupostos de uma dogmática do concreto

Escrito para a publicação em um livro de autoria coletiva do Projeto “Conselho Dom Quixote” – Conselhos à Administração da Justiça Brasileira”.

 

O diálogo entre o Preâmbulo das Constituições Sociais, como síntese política dos diversos processos constituintes que as geraram e os sistemas de normas que organizaram seus respectivos Estados, foram possíveis a partir ação política dos sujeitos demandantes por uma nova ordem, em confronto com os grupos, classes e castas, protegidos no sistema de privilégios da velha ordem. Este diálogo foi resolvido sempre, na história do direito modeno, tanto pelas decisões dos Tribunais, como pelos pactos políticos que acordam emendas constitucionais ou a produção de normas infraconstitucionais, no centro da construção normativa do Estado.

 

As proclamações retumbantes dos Preâmbulos formais de uma Constituição, assim como as Declarações de Princípios – preambulares à moldagem de uma nova época revolucionária – tem algo de literário e de especialmente poético. A nova subjetividade histórica, ainda em formação, que precisa de normas objetivas para organizar a nova vida comum e o Estado – para o próximo período – tem também algo de pictórico, quando as pinta como um painel de regulações destinadas aos novos sujeitos, como se as fizesse em mármore, para dizer como deve funcionar a paisagem social do futuro.

 

A tensão do diálogo entre passado e presente, para formatar uma constituição democrática (depois social), em meio às turbulências da época revolucionária, tinha como ponto de partida legitimar as demandas de igualdade, liberdade e fraternidade, através de uma reação (ou rebelião) quase poética contra o passado, Assim como este resistia, para sustar a revolução democrática e assentar os limites para uma nova ordem estável de dominação, os novos sujeitos demandavam a destruição do seu sistema de privilégios.

 

Colocar em funcionamento um sistema de normas positivas (objetivas) contra o regime de servidão e os privilégios clericais e de castas, era o enunciado no Preâmbulo das Constituições e das “grandes declarações”, que abriram o ciclo épico das transformações globais da Revolução Francesa. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que constitui a “vontade geral” do próximo período, bem como,  a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) desenhava, para o sucedâneo dos seus objetivos utópicos, as formas “objetivas” assentadas num sistemas de  normas concretas. Era a lapidação, materializando o retórico e o poético da nova “overture” da vida, para ser petrifcada num novo sistema de normas.

 

Inspira-me, para escrever este texto sobre o Preâmbulo da Constituição de 88, a introdução de Pierre Caizergues no livro “Correspondência Picasso/Apollinaire”[1], no qual ele refere ao “diálogo entre a poesia e a pintura”, presente na arte de grandes figuras intelectuais da época iniciado no começo do século passado, em direção às duas Grandes Guerras que junto com a Revolução Russa mudaram os rumos da modernidade.

 

Caizergues aproxima uma série de escritores e pintores (como Blaise Cendrars e Léger, entre outros) que numa parisiense “fascinação recíproca” – típica da capital mundial da arte moderna – buscavam novos parâmetros para entender o ambiente cultural do século que iniciava. No diálogo entre a poesia e a pintura, a subjetivação do mundo vinda da palavra escrita como poesia, era contrastada pela imagem do jogo concreto da descrição das novas cores das novas normas.

 

Quando da ocupação, pela palavra, do espaço disponível para a escrita, o verbo encontra sua objetividade fixada pelo olhar do intérprete: a palavra mantém sua forma, mas normalmente adquire novo sentido. A pintura do painel das norma, por seu turno, com seus signos próprios cria outras dimensões para a linguagem: o que é pintado no novo sistema normativo existe autonomamente mas relacionado, mas a dupla determinação da subjetividade, transferida para Teoria da Constituição faz supor que, como a poesia pretende se identificar com a pintura que tenta expressá-la – e é suscetível de fazê-lo apenas parcialmente pelo olhar – a norma pode, aparentemente, se identificar com o Preâmbulo que pode dar efetividade as suas pretensões, mas podem não se realizar.

 

O Preâmbulo pode apenas repousar na norma para, de forma manipulada –manter uma aparência sem força normativa– e a norma, assim, colher dele um sentido inverso ao que teria sido por ele verbalizado expressamente. Assim, o direito à igualdade e a função social da propriedade, tanto podem desaparecer no sumidouro abstrato das normas opacas ou colidentes entre si, como iluminar algo de real e “positivo” que tenha efetividade.

 

Um Preâmbulo e as declarações de princípios “preambulares” de uma época, saem da sua dormência histórica quando os fatores subjetivos, que eles mesmos despertaram, tendem a tornar-se valores hegemônicos, que não existem na vida concreta da maioria depreciada pela impotência do Estado. O sopro dos valores, profeticamente configurados nos Preâmbulos da Constituição e nas Declarações da Época, é então freado no próprio sistema racional de normas para, nos momentos mais graves de uma crise, lançarem – sobre este sistema – uma cortina de opacidade e gelo, que paralisa tanto a igualdade e a fraternidade, como a liberdade e o direito à felicidade.

 

Um preâmbulo libertário –juridicamente instituído ou meramente declaratório­– sempre emerge como uma poesia-utopia, seja como forma jurídica de uma constituição democrática, seja nas “declarações” históricas de como se pretende uma nova época democrática. Esta exige normas objetivas (legais), organizadas num corpo de constituição para, presumidamente, regularem o desenvolvimento da fraternidade, da igualdade e da liberdade, que sempre podem ser regradas em contradição com as intenções do constituinte. Assim, elas podem integrar-se na realidade cotidiana do direito e da vida comum, mas nunca realizar-se plenamente, como quer o Preâmbulo, embora este possa ser negado plenamente, negação que pode emergir como “exceção”, como fascismo, ou como ambos.

 

Na pirâmide estética da Constituição as normas “abaixo” do Preâmbulo, no entanto, dizem como ele deve ser realizado e não como deve ser bloqueado ou anulado. O preâmbulo é a ideologia da Constituição e as normas “objetivas” que lhe seguem são os seus modos impossíveis ou apenas parcialmente possíveis de realização. É assim que se dá a implicação, no processo constituinte, dos chamados fatores reais de poder de Lassale.

 

Goethe disse que: “todas as épocas retrógradas e em decomposição são subjetivas, enquanto todas as épocas progressivas têm uma tendência objetiva.”[2] Como em todas as fórmulas filosóficas de um gênio, a sentença de Goethe pode ter várias leituras de tipo “preambular”, para dela serem deduzidos enunciados objetivos que ajudem dimensionar o sentido possível das normas. Também, da fórmula de Goethe, pode ser entendido que as épocas de reação política e decomposição social trazem à tona os demônios da subjetividade de cada um (dos que vivem o quadro social decomposto) e, em épocas de progresso material, as luzes do saber podem erguer os sujeitos às suas melhores possibilidades humanas, que tornem parcialmente efetivos os sistemas protetivos, por exemplo, dos direitos humanos e dos direitos sociais. Hitler e Mandela, nos seus espaços específicos da História, representam bem estas duas possibilidades.

 

Anular as possibilidades emancipatórias contidas no Direito, todavia, podem ter duas consequências históricas negativas: no imediato, estimular a desistência do conquistado pela força da política e da ética, no mundo em movimento; e no futuro, deixar de acumular experiências, quanto ao significado político do Direito, nas situações em que as placas tectônicas –que ora se movem  sem se afundarem no inferno– possam desvincular os seus passageiros do solo da resistência.

 

Juan Ramon Capella lembra que “os direitos que todo o mundo adjetiva como “sociais” chegaram a ser reconhecidos pela confluência de dois jogos de forças diferentes, sobre alguns objetivos que poderiam coincidir com certas políticas reformistas”.[3] Destas  emergiram a democracia social, no Estado Democrático que, segundo o nosso Preâmbulo, é destinado “a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.”

 

A “igualdade” e a “justiça” como valores do nosso pacto político, mencionadas no Preâmbulo, vinculam de forma cristalina a pretensão da igualdade com a realização da justiça. Tal vínculo convoca o Sistema de Justiça a ser o espaço institucional instrumental da função da liberdade, para a igualdade,  e da segurança para o bem-estar social.[4] E, para isso, as normas situadas, esteticamente, abaixo do Preâmbulo só podem ser interpretadas – em cada caso concreto – através de um olhar dogmático novo, pelo qual elas sejam consideradas, em cada caso concreto, criadas como instrumentos de realização do Preâmbulo.

 

Contam-se às centenas, artigos, ensaios, livros de Teoria do Direito, que tem abordado a “natureza jurídica” da pluralidade da nossa (e de outras) Constituições, mas a nossa Carta, em especial, vem sofrendo toda uma interpretação restritiva do Preâmbulo, como se fosse possível separar a sua força, ou – no mínimo – seu impulso normativo, para a interpretação do sentido político da Constituição e da ordem jurídica concreta que dela decorre: “Qual a natureza jurídica do Preâmbulo da Constituição? Para o STF no julgamento da ADI 2.076 preâmbulo constitucional situa-se no domínio da política e reflete a posição ideológica do constituinte. Logo, não contém relevância jurídica não tem força normativa, sendo mero vetor interpretativo das normas constitucionais, não servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade.(…) A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente, não tem força normativa. Por fim, cumpre esclarecer que o Brasil é um país laico ou não confessional, não há religião oficial no país. Laicidade significa neutralidade religiosa por parte do Estado.”[5]

 

O importante na decisão são os seus fundamentos que, utilizados corretamente para defender a laicidade do Estado, propõem uma interpretação das funções do Preâmbulo que simplesmente declara-o como uma mera peça fantástica. A peça fantástica que substitui a utopia poética, presente no universo jurídico do texto – nos nexos que a poesia tem com a filosofia do direto (e com toda a filosofia) – tornando o Preâmbulo ficção e retórica, introdutória de propósitos inalcançáveis por dentro da ordem.

 

As decisões mais importantes dos Tribunais sempre refletem um certo modo de pensar ou de agir, presentes numa sociedade, que se torna cada vez mais fragmentada e pragmática, para que as pessoas supostamente possam viver “de bem”. A midiatização do direito nas questões relacionadas com os direitos fundamentais já um fato histórico relevante para que possa compreender muitas decisões importantes do Estado, que passam pelo Sistema de Justiça. A força heterônoma mais forte agregada à lei, hoje, é o mercado, fonte que estimula o julgador a buscar – na solução dos conflitos entre sujeitos de direito – um resultado satisfatório para quem domina a formação da opinião, com base no controle que exercem sobre os meios de comunicação. A interpretação pública do direito posto pelo sistema de normas, substituindo a fundamentação rigorosa dos julgadores, “segundo a Constituição”, é o que tem propiciado a revogação concreta do Estado Social sem revogar formalmente os pilares da Constituição

 

Parece claro que isso pode implicar em reduzir o intérprete, no Sistema de Justiça, a “um jogador”, que busque o resultado do litígio de acordo com a linha argumentativa mais fácil de ser absorvida pela sociedade, substituindo o “dever-ser”, motivado pela autenticidade do Preâmbulo, pela decisão que agrade os formadores de opinião leigos e interessados: “Mas qual seria o sentido mais geral desse modo modo de pensar e agir? Ao que tudo indica, o Brasil parece possuir um direito que se legitima simbolicamente em função de uma argumentação não sistemática, fundada na autoridade dos juízes e dos tribunais; mais preocupada com o resultado do julgamento do que com a reconstrução argumentativa de seus fundamentos e do fundamento dos casos anteriores.”[6]

 

Ferrajoli busca um sentido diferente à interpretação do STF, das normas constituídas, ao valorizar o Preâmbulo como a reserva de valores de toda a ordem jurídica: “ … por um Constituição da Terra que, segundo as palavras empregadas no Preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, recolha e reelabore em um único texto, rigidamente supraordenado, todas as demais fontes, tanto estatais como internacionais, as “tradições constitucionais  comuns”, as cartas de direitos mais avançadas, sejam nacionais ou supranacionais. Os verdadeiros problemas que suscita esta perspectiva não são de caráter teórico ou técnico, mas de caráter político, ligados à míope falta de disposição dos poderes mais fortes.”[7]

 

A predisposição interpretativa apoiada numa “dogmática do concreto é, em termos filosóficos, uma “reconciliação” com a realidade iluminista e jus positivista, naquele sentido que lhe emprestou o Hegel maduro” (de saber incidir sobre o possível), “nas circunstâncias históricas atuais (…) em que os setores mais modernos do capitalismo, vinculados ao sistema de poder mundial do capital financeiro, são obrigados a retroceder” (ao período que precede o iluminismo), numa “reconciliação (que) visa voltar ao iluminismo, não fugir dele, caminho que é conscientemente escolhido por ser uma repulsa radical à devastação total do seu momento mais elevado”[8], aquele dos enunciados social democratas do início do Século passado.

 

A “cadeia de razões e justificativas” nos marcos de um discurso jurídico concreto, hoje, deve “sustentar-se numa dogmática particular: a dogmática do concreto. A síntese das determinações deste concreto exige uma dogmática que busque a sua fundamentação nos direitos fundamentais”. Esta busca, cuja reserva de valores está no banco central (de valores) do Preâmbulo, é que cria um “discurso jurídico concreto”, justificável quanto a legitimidade formal e material da Constituição que vai ser interpretada, cujo conteúdo normativo foi produzido por maiorias fundadas na soberania popular”, que produziram a Carta. [9]

 

Assim, “trata-se de um discurso que orienta a dogmática pela qual o intérprete leva em consideração o que está escrito na Constituição e leva em conta a sua combinação com os princípios que informam o seu Preâmbulo, junto com “o sentido lógico da norma orientado pela teleologia do poder constituinte”[10]. “A partir daí essa dogmática integra o jurídico, literalmente posto, com o sentido político que o construiu”. A dogmática do concreto recupera a iluminação humanista do contrato social democrata, contra o retrocesso instaurado para extinguir, tanto o modo de vida daquele contrato, ”como para feudalizar e privatizar as emoções no mercado.”

[1]PICASSO, Pablo e APOLLINARE, Guillaume. CORRESPONCIA. Edición de Pierre Caizergues y Hélène Seckel.Madrid: Edición Visor DIS., S.A, 2000.

[2]GALLEGO, Garcia, Elio A. Tradición jurídica y derecho subjetivo. Madrid: Editora DYKINSON,S. L. Melédez Valdés,1996. Pg 10

[3] CAPELLA, Juan Ramon. Fruta proibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. Madrid: Trotta,S.A.,  1997, P.161

[4]BRASIL, Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República,2009 Disponível em: ww.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acessado em: 18-04-2022.

[5]https://projetotcmrj.jusbrasil.com.br/artigos/902060733/qual-a-natureza-juridica-do-preambulo-da-constituicao.Acessado em: 18-04-2022.

[6] RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro) – Rio de Janeiro: FGV, 2013, p. 15.

[7] FERRAJOLI, Luigi Por una Constitución de la Tierra – La humanidad en la encrucijada. Tradução de ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 2022, p. 117.

[8] GENRO, Tarso; COELHO, Rogério, (coordenadores). Degradação e resgate do direito do trabalho: contributos para uma doutrina constitucional de defesa de direitos. São Paulo: LTr, 2018, p. 22.

[9] Id. Ibid;

[10] GENRO, Tarso; COELHO, Rogério, (coordenadores) . Degradação e resgate do direito do trabalho: contributos para uma doutrina constitucional de defesa de direitos. São Paulo : LTr, 2018, p. 22

Fonte: Direitos Fundamentais

Artigos e Notícias Recentes